裁量依據試行十年未見修訂

沒一罰一還是沒一罰二、罰三甚至罰五?之間的差距是幾何級的。依據是什么?

據《法制日報》記者查閱，2007年證監會發布了《證券市場內幕交易行為認定指引(試行)》。共29條的條文中，規定了對內幕人(現在一般稱為內幕信息知情人，從稱謂上看出此規則已很早了)、內幕信息及內幕交易行為、違法所得的認定，規定了不構成內幕交易的情形以及從重、從輕、減輕及不予處罰的情形。

“如果證監會現在仍然據此進行處罰的話，那也是‘依法而為’。只是這個‘法’太舊了。至今已近十年，仍然是試行。而現在的市場環境、內幕交易的數量、涉案金額已與十年前大相徑庭。”證券律師張遠忠對《法制日報》記者分析說。

2015年1月23日，在證監會全系統黨風廉政建設工作會議上，時任證監會主席肖鋼強調，要把監管權力關進制度的籠子，加強對自由裁量權的規制。

張遠忠說，證監會作為證券市場監管機構，法律賦予其一定的自由裁量權，但不能“太自由”“太任性”。這就要求取證要細致，責任認定要嚴謹，處罰力度要過罰相當。

證監會如果是依據2007年的規則，那這個規則也到了該修訂的時候了。不僅規則要修訂，而且更要在證券法修訂時考慮現在的現實情形。張遠忠說：“規則不細，相對人預期不明，就會產生爭議，行政復議、行政訴訟案件自然會增多。”

哪些情形可免除、減輕處罰，哪些應該加重處罰、頂格處罰?證券法的規定是粗線條的，不可能把所有情節都列出來。當事人一方希望規則越細越好，規則越細預期越明;證監會則相反，處罰要考慮的因素很多，不可能太細。這一直是公眾關注的話題。

學界也注意到了這個問題。據記者了解，清華大學一位知名法學教授的相關課題報告已遞交相關部門作為決策參考。

今年行政復議案件已達百件

對證監會行政處罰不服，行政相對人可以提請行政復議，對復議不服可提起行政訴訟。當然，也可以不經復議直接到法院提起行政訴訟。

張翕說，縱觀證監會這十年所作的行政處罰決定書，2016年決定書相較之前明顯進步，在引用法律條文時更具體，內容也更為詳盡。即便如此，不服的相對人還在逐年增多。

據《法制日報》記者統計，2012年相對人提起行政復議案的共有22件，2013年11件，2014年72件，2015年54件，2016年則多達154件，2017年至今僅8個多月，提起復議案件就達100件。

提起行政復議的情形很多，但其中相當數量的復議是對行政處罰的裁量不服。

黨的十八屆三中、四中全會決定均明確要求規范執法自由裁量權，建立健全行政裁量權基準。中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》要求建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度。相信證監會出臺行政處罰裁量基準為期不遠了。